近年来，从法律层面反对就业年龄歧视的提议屡屡出现，但一直未能真正提上日程。专家指出，其中一个现实难点在于，如何解决好反就业年龄歧视与市场选择之间的博弈。
近日，广州一街道招聘环卫工年龄要求为35岁以下的公告，引发了网友热议，以“35岁门槛”为代表的就业年龄歧视现象再度激起讨论。今年全国两会期间，“反对就业年龄歧视”也一度成为会场热词，有代表委员建议将禁止就业年龄歧视纳入法律。
随着我国人口老龄化不断加剧，老龄人口的规模不断扩大，再加上渐进式延迟退休新政的实施，加强治理就业年龄歧视的紧迫性日益凸显。
今年的政府工作报告指出，“坚决纠正各类就业歧视”。《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》中也提到，“加强对就业年龄歧视的防范和治理，激励用人单位吸纳更多大龄劳动者就业”。
在第一财经采访的多名法律学者看来，将禁止就业年龄歧视纳入法律，就反就业歧视进行系统与完善的立法工作，已然成为学界共识，但是业内对于如何构成就业歧视、如何平衡好反就业年龄歧视与市场配置劳动力资源的关系等问题，仍然争论不一。目前，将禁止就业年龄歧视入法，甚至出台一部专门的反就业歧视法，尚未能落地。
将反就业年龄歧视纳入法律，难在哪儿
在我国现行法律体系中，针对就业歧视的规定主要出现在《劳动法》和《就业促进法》中。《劳动法》明确规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。《就业促进法》在前述四种禁止情形的基础上，添加“等”字以涵盖其他可能的歧视情形，扩展了法律对就业歧视的认定范围。
“这个‘等’字，事实上为禁止就业年龄歧视提供了法律依据，在司法实践中，法院会将‘等’细化延伸至年龄等事由。”中国劳动关系学院法学院学术委员会主任沈建峰告诉第一财经。但他同时指出，这种规定是比较“粗糙”的，没有明确构成就业年龄歧视的标准。
标准没有明确，法律适用范围就可能出现争议。在此基础上，学界一直有观点认为，应明确将禁止就业年龄歧视写入当前法律，而在我国人口老龄化程度逐渐加深，延迟退休政策出台的背景下，这一修法需求正在变得更加急迫。
今年全国两会期间，全国人大代表蒙媛建议“明确将禁止就业年龄歧视写入劳动法和就业促进法”，冲上了微博热搜第一名，众多网友评论表示“强烈支持”。与此同时，也有声音质疑，将禁止就业年龄歧视写入法律是否真的可行？即使尽快入法，能真的管住用人单位的年龄歧视吗？
事实上，近年来从法律层面反对就业年龄歧视的提议屡屡出现，但一直未能真正提上日程。沈建峰指出，其中一个现实难点在于，如何解决好反就业年龄歧视与市场选择之间的博弈问题。“对于用人单位来说，它们会倾向选择成本最低、效率最高的劳动力，法律则会为了保护人的平等就业权利推动反就业歧视的设计，这两者之间的关系是很紧张的。”
首都经济贸易大学劳动经济学院教授范围也表示，年龄作为歧视的类型，与性别等因素有一定差别，其需要考量劳动力市场的状况，还需考量整个人口结构下青年世代与老年世代之间的就业平衡。因此禁止就业年龄歧视的立法需要综合考量多重因素，而不仅是保障劳动者的平等就业权。
基于上述原因，第一财经采访的专家认为，应当进一步系统性地完善我国的反就业歧视制度，比如说出台一部专门的反就业歧视法或者平等就业法来进行规制。
沈建峰补充，应当明确一些典型的就业歧视现象，它们是如何构成歧视的、标准是什么，同时也要处理好市场竞争与不正当歧视之间的关系。但他也指出，有学者曾经起草过反就业歧视法的专家建议稿，但时至今日学界对于什么是就业歧视以及如何构成就业歧视，仍然缺乏共识。
他进一步解释：“一种观点认为，只要没有剥夺劳动者公平竞争的机会，就不构成就业歧视。另一种观点则认为，反对就业歧视，是要追求实质性的平等，意味着针对不同类型的劳动者，要给予他们相应的不同的发展机会，也就是说，在特定情况下必须选择高龄的劳动者，如果不选择，也可能构成就业歧视。”
2009年，由当时的中国政法大学宪政研究所所长蔡定剑教授等24位学者组成的“反就业歧视研究课题组”，起草了一份反就业歧视法专家建议稿，并于当年提交全国人民代表大会，建议稿就前述争议提出了一种解法，那就是“反就业歧视法要反对的是无用的偏见，而不是合理的要求。根据用人单位自身的偏好而非岗位本身的内在要求设定的限制性条件才是就业歧视。”
十多年过去了，反就业歧视立法依旧停留在建议层面，企业的用人自主权与反就业歧视规则之间的冲突，仍然影响着反就业歧视法律的系统推进。
寻找司法救济新出路与综合治理途径
遭遇隐性歧视、举证困难、维权成本高……这些都会阻碍劳动者尝试对就业年龄歧视进行维权。当前，劳动者在遭遇可能的就业歧视时，所能获得的司法救济并不理想。
《就业促进法》第六十二条规定，违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。但现实生活中，因可能遭受就业歧视，特别是就业年龄歧视而提起诉讼的劳动者并不常见。
相比直白的歧视性条款，来自用人单位的歧视更多是“看不见的”。沈建峰指出：“用人单位不录用一个人是不需要说明理由的，即使确实是因为年龄不选择录用，劳动者也很难证明发生了就业歧视。”
在民事诉讼中，我国一贯秉持“谁主张，谁举证”的责任分配规则，在前述因素的影响下，劳动者想要对“就业年龄歧视”进行证据收集，往往处于被动的局面。
此外，这类维权的效果也容易不及预期，即使是判定用人单位构成就业歧视，劳动者能得到的实际赔偿大概率也仅有“精神损害赔偿”，一般为几千元至几万元，在沈建峰看来，维权的回报与成本并不成正比。“况且对于一些普通劳动者来说，与其去打官司，可能还不如抓紧时间另找一份新的工作更划算。”
那么，如何才能在司法救济层面，让劳动者得到更好的保障呢？
第一财经采访的专家主要提到以下几个方面的建议。首先，在特定情况下，引入举证责任倒置，即按照举证责任分配的一般规则将本来应当配置给一方当事人的客观举证责任，通过法律规定转移给另一方当事人承担。简单来说，就是让用人单位承担一定的举证责任。
沈建峰认为，这并不是要推行系统性的举证责任倒置，即让所有用人单位凡是不录用某一个劳动者，都要解释不录用的理由。他认为这样做不仅成本较高，而且属于典型的有罪推定的思路，可能会引发更多的纠纷。
他建议，具体立法设计可以参考现行《妇女权益保障法》的一些规定，比如《妇女权益保障法》明确用人单位在招录（聘）过程中，除国家另有规定外，不得除个人基本信息外，进一步询问或者调查女性求职者的婚育情况。类似的，针对就业年龄歧视，可以规定用人单位问及与职位无关的年龄状况时，将被视作有初步歧视的倾向，用人单位需要解释所问问题与招聘之间的关系。
前述蔡定剑等人起草的反就业歧视法专家建议稿也提供了引入举证责任倒置的一种方式，来抵抗企业等的隐性歧视，即规定：申诉人首先应当提供能够初步合理推断被申诉人存在歧视事实的初步证据。然后被申诉人应当提供能够证明自己的行为不构成就业歧视的证据和理由。申诉人应当辩驳和证明被申诉人所谓非歧视理由只是歧视的借口。被申诉人不能提供证据和理由或提供的证据和理由不足以证明不存在就业歧视情形的，被申诉人应当承担歧视的法律责任。
此外，第一财经采访的多名专家指出，也可以将就业年龄歧视等行为纳入劳动保障监察范围。
劳动保障监察是劳动保障行政机关依法对有劳动关系的用人单位、劳动者或其他社会组织遵守劳动保障法律法规的情况进行监督检查，发现和纠正违法行为，并对违法行为依法进行行政处理或行政处罚的行政执法活动。现行《妇女权益保障法》已有规定：人力资源和社会保障部门应当将招聘、录取、晋职、晋级、评聘专业技术职称和职务、培训、辞退等过程中的性别歧视行为纳入劳动保障监察范围。
“未来也可以通过劳动保障监察，对就业年龄歧视等歧视行为进行行政执法，以行政的力量加大对实施相关歧视行为的用人单位及中介机构的处罚力度。”范围指出。
此外，范围还提到，由人民检察院协助提起公益诉讼也是一种有效的救济途径。“目前人民检察院在进行维护劳动者权益相关的公益诉讼上已有较多实践，针对就业歧视，也可以通过提起诉讼，包括发检察建议书的形式，对用人单位及相应中介机构的就业歧视行为予以监督。今年全国人大常委会将安排审议检察公益诉讼法，可以建议将就业歧视纳入检察公益诉讼的范围。”
综合来看，就业年龄歧视的产生有着复杂的社会、经济和文化因素，单纯依靠立法难以根除，还需要更全面的措施，来共同助力营造平等就业、公平就业的社会环境。
全国人大代表郑功成在今年全国两会期间建议，主管部门清理带有年龄歧视的政策性文件，制定专项行动方案，争取在三到五年内树立反就业年龄歧视的社会氛围。同时，建议国家明确机关事业单位在纠正就业歧视中的带头作用，并接受社会监督。
“目前很多公务员招考对于劳动者的年龄有35岁以下的限制，考虑到用人需求有其合理性，但随着老龄化程度加深，延迟退休政策的出台，可以将这个门槛适当放宽。”中国政法大学民商经济法学院教授娄宇告诉第一财经。
但与此同时，娄宇也表示不能因为“反对就业歧视”就对招聘不设置任何条件要求，还是需要结合社会环境与人口结构的变化，综合性地考虑并设计反就业歧视的方法。
而在沈建峰看来，当下就业年龄歧视等歧视行为主要还是与经济因素相关。对用人单位来说，他们更多会考虑到税收、社保和其他用工成本的问题。基于此，建议采取一定措施，比如政府给予税收优惠和就业补贴等，来激励用人单位吸纳35岁以上人员，减少他们的用人负担，这或许能更加有效地减少现实中的就业年龄歧视。
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